由于《勞動法》對勞動合同違約金問題沒有作出明確規(guī)定，所以用人單位與勞動者之間在具體約定違約金時，存在不少的問題。為引起有關方面的注意，現(xiàn)就違約金的有關情況闡述一下個人的觀點。
對違約金問題的基本看法及理由依筆者之見，對于違約金問題，在勞動合同中最好不約定，或者盡量約定較少的數(shù)額。主要理由如下：
（一）從現(xiàn)實情況看，勞動者與用人單位之間的地位不平等。1．從我國就業(yè)情況分析，勞動力大量過剩，勞動者找工作很不容易，為了謀求一個職位，對用人單位提出的各種苛刻甚至不合理的要求，往往被迫遷就，如再在勞動合同中約定違約金的內(nèi)容，顯然對勞動者顯失公平；2．從用人單位行政管理的角度分析，用人單位在對勞動者的工作和生活方面，有許多內(nèi)部規(guī)定，并且始終處于領導和支配地位，而勞動者則完全處于服從和被支配的地位，兩者的權(quán)利義務明顯不對等；3．從用人單位對勞動者工資、福利的分配及獎懲各環(huán)節(jié)分析，分配的標準及數(shù)額怎樣確定，具體給予何種獎懲，均由用人單位起主導作用，而勞動者都是被動接受。
（二）從違約金的發(fā)展趨勢看，其作用正在減弱?！逗贤ā房倓t第114條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。同時在第124條中又規(guī)定：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。從《合同法》的這些規(guī)定看，可以得出三點結(jié)論：第一，合同中是否需要約定違約金及約定多少數(shù)額的違約金，完全由當事人協(xié)商確定；第二，違約金的作用主要是用來補償違約所造成的損失而非懲罰，并且違約金的數(shù)額要與造成的實際損失大體相當；第三，由于<勞動法》對違約金問題沒有作出明確的規(guī)定，所以《合同法》中有關這方面的規(guī)定完全可以適用到勞動合同中去。由此可見，違約金在勞動合同中的作用，僅僅是為了保證合同的履行及承擔違約責任所采取的象征性行為，其真正的意義并不大。
（三）從違約金的適用范圍看，已明顯縮小。顧名思義，違約金適用于所有的違約行為。然而，從目前眾多用人單位約定違約金的情況看，其直接的目的卻在于限制勞動者跳槽。這對勞動者來說，極不公平。主要原因是：在一般情況下，用人單位解除勞動合同，都有法律依據(jù)。如在《勞動法》中，這種法定解除的情形就有8種之多，其中第25條規(guī)定的解除情形有4種，第26條規(guī)定的情形有 3種，還有第27條的規(guī)定；但勞動者依法解除勞動合同的情形只有4種，其中第32條規(guī)定的情形有3種，另外還有第31條的規(guī)定。 這第31條的規(guī)定是： “勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”從法學原理講，除法律法規(guī)有特殊規(guī)定外，凡法定解除合同的行為，都是合法的，不需支付違約金。然而在實際操作過程中，勞動者如果按《勞動法》第31條的規(guī)定解除勞動合同，用人單位普遍的做法是，將其作為違約對待，并且預先在勞動合同中約定勞動者要向用人單位支付違約金。這對勞動者來說顯然有失公允。
（四）從用人單位約定違約金的直接目的看，未能根本阻止勞動者的流動步伐。可以這么說，絕大多數(shù)用人單位約定違約金的主要目的是為了阻止勞動者跳槽。然而，從實際情況看，違約金在這方面所起的作用并不理想。第一，對部分勞動者來說，盡管在勞動合同中約定了違約金的內(nèi)容，但對他們來說，換一個合適的用人單位比支付違約金更重要；而有少數(shù)勞動者不僅不支付違約金，并且連個人的檔案材料也不要就走了。對這些情況，用人單位可解決的辦法并不多；第二，對部分勞動者采說，用人單位是“留得了人，卻留不住心”。這是因為，雖然雙方在勞動合同中約定了違約金，并且有許多勞動者也懼怕支付或者不愿意支付高額違約金，所以，這部分勞動者暫且沒有離開用人單位。然而，由于其去意已定，人雖沒有離開，但早已是“身在曹營心在漢”了。因此，其工作的積極性或者工作的成績就可想而知，弄不好還會給用人單位制造一些不必要的麻煩；第三，約定違約金還會帶來其他一些負面效應。譬如對那些人已走掉但未向用人單位支付違約金的勞動者，用人單位總想利用各種手段扣留其工資和檔案，并且拒絕為其辦理解除勞動合同的有關手續(xù)。這不僅會增加用人單位與勞動者之間的新的矛盾，并且還會造成嚴重的社會問題。
（五）從世界各國對勞動合同的立法情況看，大多數(shù)國家都禁止約定違約金。國外這么做的原因主要在于，勞動力是個特殊商品，它與人的思想和身體密不可分。如勞動者不想在用人單位工作，任何人都不能采取強制手段讓其留下來。反之，如強行把勞動者留下來了，也不能充分發(fā)揮其主觀能動性。同時，對大多數(shù)勞動者來說，如果離開了原來的用人單位，可以更好地發(fā)揮作用。這無論是對勞動者本人，還是對整個社會的發(fā)展，都是有利的。因此，國外的用人單位對勞動者的跳槽行為，大多十分開明。也就是說，只要勞動者想走，作為用人單位是大開綠燈。另外，有朝一日勞動者在外面干不下去或者認為在其他地方還不如原用人單位時，只要條件允許，原用人單位還是愿意接受其回來的。筆者認為，既然世界各國對勞動者的跳槽行為能泰然處之，那么，我國已經(jīng)加入了世貿(mào)組織，在這方面也應該與之接軌。并且，國外在這方面的一些好的經(jīng)驗及有效做法，我們應該進行吸收和借鑒。
約定違約金應注意的問題筆者認為，如果用人單位和勞動者在勞動合同中一定要約定違約金的話，那么在約定違約金過程中應當特別注意以下兩方面的問題：第一，違約金的適用范圍，應涵蓋所有的違約行為，不能僅僅局限于雙方提前解除勞動合同，特別是要重點防止針對勞動者一方提前解除勞動合同的行為。如果違約金只約定用于雙方提前解除勞動合同而不顧其他違約行為，或者只針對勞動者一方跳槽，那就失去了違約金的本來意義；第二，違約金的數(shù)額要適當。由于用人單位基本上有能力支付違約金，所以，約定違約金時，應多從勞動者方面考慮。至于違約金的具體數(shù)額是多少，可根據(jù)《合同法》的規(guī)定精神、因違約可能造成的實際損失、勞動者的職位、勞動者本人的月工資標準及其償債能力等方面綜合分析。筆者認為，在這些參考要素中，勞動者的職位和月工資標準應該是最重要的，在一般情況下能全面反映上述提到的各種情況。所以，違約金的具體數(shù)額大致可以分為三個檔次：第一檔，在普通生產(chǎn)、經(jīng)營及行政、后勤輔助崗位上工作的勞動者，違約金數(shù)額應不超過勞動者本人一個月工資的標準；第二檔，對用人單位的中層領導和在比較重要崗位上工作的工程、技術人員及生產(chǎn)、經(jīng)營骨干，違約金數(shù)額應不超過勞動者本人二個月工資標準；第三檔，用人單位的正副經(jīng)營者和在特別重要崗位上工作的工程、技術人員及部分重要的生產(chǎn)、經(jīng)營部門負責人，違約金數(shù)額應不超過勞動者本人三個月工資的標準。如果約定的違約金超過以上的數(shù)額，對勞動者來說，一是不公平；二是可能無力支付。
對于違約金與經(jīng)濟補償金兩者之間的關系問題。有人說，用人單位對解除勞動合同的勞動者支付了經(jīng)濟補償金后，就不用再支付違約金了。筆者認為，經(jīng)濟補償金與違約金是兩個概念，兩者不能混為一談。同時，從公平的角度講，作為合同當事人一方的勞動者，如按照《勞動法》第31條的規(guī)定解除勞動合同，這本是其應享有的一項權(quán)利，但在實際操作中卻要承擔向用人單位支付違約金的責任，而作為合同當事人另一方的用人單位，同樣是依照《勞動法》的有關規(guī)定解除勞動合同卻不需要承擔向勞動者支付違約金的責任，這在道理上講不通。筆者認為，不管是勞動者還是用人單位，對同樣是依法解除勞動合同的行為，為公平起見，要么雙方都不支付違約金，要么雙方都需向?qū)Ψ街Ц哆`約金。再進一步講，如勞動者一方依照《勞動法》第31條的規(guī)定解除勞動合同要向用人單位支付違約金的話，那么用人單位一方同樣按照《勞動法》的相關規(guī)定解除勞動合同時，也要向勞動者支付違約金，并且同時還要向勞動者支付經(jīng)濟補償金。也就是說，違約金與經(jīng)濟補償金兩者之間，即不能彼此代替，也不能相互沖抵，丁是丁，卯是卯，應各走其道，各司其職。
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